술을 마신 사람이 대화하거나 이동할 수 있었다는 사실만으로 준유사강간의 항거불능 상태가 부정되는 것은 아닙니다. 수사에서는 해당 시점의 판단능력과 자신의 의사를 표현하고 대응할 수 있는 능력을 구체적으로 확인해야 합니다. 반대로 음주량이 많거나 나중에 기억하지 못한다는 사정만으로 항거불능이 인정되는 것도 아닙니다. 당시 상태를 보여주는 여러 자료를 시간에 맞춰 해석하는 과정이 필요합니다.

형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용한 간음·추행을 규정하면서 유사강간에 관한 제297조의2도 적용하도록 하고 있습니다.

일반적으로 준유사강간이라고 부르는 행위가 여기에 해당하며, 유사강간에 해당하는 신체행위가 인정되는 경우 기본 법정형은 2년 이상의 유기징역입니다.

여기서 심신상실은 의사를 형성하거나 판단할 능력이 없는 상태를, 항거불능은 정상적으로 저항하거나 대응하기 어려운 상태를 의미합니다. 다만 구체적인 상태의 인정 여부는 사건별 사실관계를 통해 판단됩니다.

상대방이 질문에 답했거나 직접 걸었다는 사실은 의식 상태를 확인하는 자료가 될 수 있습니다. 그렇다고 이 두 가지 행동만으로 성적 행위를 거부할 능력이 충분했다고 결론 낼 수는 없습니다.

음주로 인해 외형상 일정한 행동은 가능했어도 상황을 제대로 이해하거나 대응하는 능력이 현저하게 떨어져 있었을 가능성을 함께 살펴야 하기 때문입니다.

2025년 1월 20일 발간된 『형법논점 Capsule』 제15판은 대법원의 알코올 블랙아웃 관련 법리를 소개하고 있습니다.

이 자료에서 설명하는 블랙아웃은 음주로 인해 일정한 시점의 기억이 형성되지 않은 상태를 의미합니다. 반면 패싱아웃은 의식상실이나 수면 상태와 관련됩니다.

대법원은 두 상태를 구분하면서, 기억하지 못한다는 사정만으로 당시 심신상실이나 항거불능 상태였다고 단정하지 않는다는 취지의 판단을 제시했습니다. 의식이 완전히 없어지지 않았더라도 의사 형성 능력이나 대응 능력이 현저히 저하된 경우에는 항거불능이 문제 될 수 있습니다.

따라서 준유사강간 사건에서 음주 관련 증거를 정리할 때는 아래 사항을 나누어야 합니다.

• 음주 직후부터 문제가 된 행위 전까지의 의식 변화

• 특정 질문이나 상황에 대한 반응 내용

• 의사표현을 실제로 할 수 있었는지에 관한 정황

• 주변인이 관찰한 행동과 반응의 구체성

• 기억이 없다고 진술한 시간대와 객관적으로 확인되는 행동

• 피의자가 상대방의 상태를 어떻게 인식했는지

이 자료들은 서로 다른 사실을 설명합니다. 질문에 답했다는 기록은 대화 능력을 보여주지만, 특정 성적 행위에 관한 판단능력을 그대로 입증하지는 않습니다.

준유사강간은 상대방의 상태와 그 상태를 이용했다는 행위자의 인식이 함께 검토되는 범죄입니다.

피의자가 음주 정도를 제대로 알지 못했다고 주장하는 경우에도 그 주장을 객관자료와 대조해야 합니다. 당시 상대방이 보인 반응, 주변인의 설명, 피의자가 직접 확인한 행동 등이 인식 여부를 판단하는 자료가 될 수 있습니다.

반대로 상대방이 심하게 취한 모습을 보였다는 이유만으로 피의자의 모든 인식과 행동을 추정해서는 안 됩니다.

상황이 변화한 시점도 중요합니다. 대화가 가능했던 때와 문제가 된 행위가 이루어진 때 사이에 상태가 달라졌다면, 앞선 대화 내용만으로 나중의 상태를 설명하기 어렵습니다.

수사자료를 살펴볼 때에는 사건 전후의 기록을 보존하고, 시간 차이가 있는 진술을 같은 시점의 사실처럼 취급하지 않아야 합니다.

음주 상태가 쟁점인 사건에서는 피해자 진술의 세부 내용과 주변 자료의 시간적 연결을 확인하는 작업이 필요합니다.

법률사무소 니케의 형사전문변호사는 음주 이후의 행동 변화, 진술에서 특정된 시간, 행위자의 인식과 관련된 자료를 검토해 경찰조사 단계에서 무혐의·불송치 가능성을 우선 살펴봅니다.

본 법률사무소는 수사 초기에 인정할 수 있는 사실과 확인되지 않은 추정을 나누고, 첫 진술에서 설명해야 할 부분을 정리하는 방향으로 접근합니다.

성적 행위가 있었는지 자체를 다투는 사건과 상대방의 항거불능 상태를 인식했는지가 쟁점인 사건은 필요한 검토가 다를 수 있습니다. 이 차이를 무시하면 서로 다른 문제에 대해 같은 설명을 반복하게 됩니다.

또렷하게 말했다는 진술이 곧바로 혐의를 부정하는 결정적인 근거가 되는 것은 아닙니다. 목격자가 어느 시점에 어떤 말을 들었는지, 얼마나 오랫동안 상태를 관찰했는지 확인해야 합니다.

특히 해당 목격이 문제 된 신체행위와 시간적으로 떨어져 있다면 그 사이 상태가 바뀌었을 가능성도 검토해야 합니다. 목격자의 진술이 설명하는 범위를 정확히 정하고, 다른 자료와 모순되는 부분이 있는지 살펴보는 것이 필요합니다.

피의자의 음주 사실만으로 고의가 부정되는 것은 아닙니다. 상대방의 상태를 실제로 어떻게 인식했는지, 행위 당시 어떤 행동과 반응을 확인했는지가 문제 됩니다.

자신도 취했다는 설명에 그치지 않고 상대방의 구체적인 상태를 어떻게 이해했는지를 일관되게 설명해야 합니다. 의학적 수치나 주변 진술이 있다면 함께 검토하되, 확인되지 않은 인식 내용을 사후적으로 만들어서는 안 됩니다.

준유사강간에서 음주 상태를 판단하는 기준은 대화 여부 하나로 정리되지 않습니다. 실제 행위가 이루어진 시점의 능력과 피의자의 인식을 구별해야 법률상 쟁점을 정확히 파악할 수 있습니다.